El fundamento de la irresponsabilidad social de la gran empresa

Por José Ángel Moreno, patrono de EsF.

Artículo publicado en El Salto22/10/2022

 

Aunque demasiado lentamente, va calando cada vez más la convicción de que para mitigar las malas prácticas y los problemas laborales, sociales y ambientales que provocan las grandes empresas es imprescindible (aunque desde luego no solo) reformar profundamente su estructura jurídica y su modelo de gobierno: sobre todo, en el caso de las sociedades anónimas (que es la forma legal abrumadoramente mayoritaria de las grandes corporaciones). Una convicción que ya muchos académicos de prestigio vienen argumentando con creciente consistencia, con trabajos que son esenciales en este debate. En este sentido, el objeto de esta nota es recomendar especialmente un autor muy poco conocido en España (al menos, no se le cita en la literatura económica que conozco) y que me parece de particular interés.

Se trata de Paddy Ireland: un veterano profesor de Derecho británico que viene desarrollando desde hace mucho tiempo un lúcido análisis crítico -de inspiración marxiana- de la forma jurídica que vertebra las modernas sociedades anónimas. Forma que considera que está en la base de buena parte de los considerables problemas que provocan y de su -inherente, en su opinión- irresponsabilidad social. Estas líneas pretenden únicamente difundir algunas de sus ideas (que recojo solo de tres de sus artículos, de 2003, 2010 y 2018).

El trabajo del profesor Ireland se ha centrado, ante todo, en el estudio de la construcción histórica del armazón legal de la sociedad anónima en el mundo anglosajón, que se fue conformando en el Reino Unido y en EE.UU. a lo largo del siglo XIX, generalizándose después rápidamente en todos los países avanzados y que se caracteriza por dos elementos básicos: la personalidad jurídica autónoma de la sociedad y la responsabilidad limitada de los accionistas.

Características que respondieron inicialmente a la necesidad de reunir grandes capitales para operaciones empresariales de muy gran volumen, con riesgos consiguientemente elevados, que se consideraban fundamentales para los intereses nacionales del país (compañías navieras y comerciales en las colonias, grandes infraestructuras, minería compleja, ferrocarril…), por lo que requerían el otorgamiento de un estatuto especial privilegiado (lo que en inglés se denominó “incorporación”, es decir, el estatuto de corporación), una especie de patente que confería a esas entidades características legales singulares y un carácter semi-público,  específicamente vinculado con lo que se consideraba el interés general. Sociedades en las que, por su propia complejidad, se fue produciendo una progresiva delegación de las funciones de gestión en directivos profesionales, una concentración de la capacidad de gobierno y de control en los representantes de los accionistas mayoritarios y una consiguiente separación radical de la inmensa mayoría de los accionistas respecto del funcionamiento de la empresa.

Sin embargo, y en medida decisiva  por el poder político de los grandes accionistas y de las finanzas -según argumenta sólidamente Ireland-, esas características se fueron extendiendo paulatinamente a todo tipo de empresas de accionariado no limitado, haciéndose prácticamente automática la concesión del carácter de sociedad anónima, en un proceso que ni ha sido inevitable ni ha dependido sólo de las exigencias de la técnica y de la eficiencia económica, sino también, y muy especialmente, de intereses concretos de los sectores sociales vinculados al accionariado, no necesariamente coincidentes con el interés social general.  Algo que la interpretación dominante olvida sistemáticamente, conformando un relato del desarrollo de las sociedades anónimas diseñado “… para   naturalizar y despolitizar la forma corporativa tal y como está constituida actualmente y para afianzar, como sentido común económico, una concepción de la sociedad anónima como una empresa privada orientada `naturalmente´ a los accionistas. El efecto es que la forma societaria queda en gran medida fuera de toda consideración y evaluación crítica, por no hablar de su modificación” (Ireland, 2018).

Eso ha conducido a la situación que sintetiza Ireland en su artículo de 2010 (aunque ha tratado esta cuestión en muchas ocasiones):

“En la actualidad, los accionistas de las empresas (incluidas las empresas matrices) disfrutan del mejor de los mundos jurídicos posibles. En la medida en que no son personalmente responsables de las deudas u obligaciones (o del comportamiento) de las empresas en las que tienen acciones y de las que obtienen dividendos, están “completamente separados” de ellas. Por otra parte, las sociedades en las que participan deben ser dirigidas exclusivamente en su interés: a estos efectos, los intereses de la “sociedad” (formalmente una entidad independiente) son sinónimos de los de sus accionistas. Así, la ley trata la personalidad separada muy seriamente en algunos contextos (responsabilidades de los accionistas), mientras que la ignora en otros (primacía de los accionistas, derechos de control de los accionistas). El resultado es un paraíso para los accionistas: un cuerpo legal capaz de combinar la búsqueda despiadada del “valor para el accionista” sin la correspondiente responsabilidad por parte de los accionistas por las pérdidas derivadas del fracaso de la empresa o los daños causados por las actividades o la mala conducta de la empresa” (Ireland, 2010).

Una situación que se convierte, de esta forma, en un caldo de cultivo permanente para la irresponsabilidad social de la empresa: la coexistencia de “…la responsabilidad limitada -lo que significa que de facto no hay responsabilidad- con los derechos de control” (Ireland, 2010). Una situación idílica para los accionistas (realmente, solo para los mayoritarios), pero muy negativa para todos los demás actores implicados en la actividad empresarial o afectados por ella: los primeros disponen del poder legal para imponer en las empresas las estrategias más favorables para sus intereses (maximización del beneficio o del valor de la acción), pero sin responsabilidad por sus posibles efectos negativos para los restantes actores implicados, efectos casi inevitablemente provocados por su carencia de incentivos para que esas estrategias los eviten (y mucho menos para generar el mayor valor posible para todos los partícipes en la actividad empresarial o afectados por ella).

Se trata, además de un modelo de empresa que se ha radicalizado a lo largo de las últimas décadas, al calor de la ofensiva neoliberal que, al refortalecer el monopolio del gobierno corporativo por el accionariado, ha impulsado lo que Ireland ha calificado como una intensa “reprivatización” de la sociedad anónima. Una reprivatización que ha acentuado profundamente las contradicciones y  los problemas sociales que provoca este modelo y que, como también recuerda Ireland, revela una notable paradoja, en la medida en que “… la producción nunca ha sido más internacional, social y planificada”, requiriendo “… cada vez más intervenciones públicas (a nivel nacional e internacional)”. De forma que “la contradicción entre una producción cada vez más socializada y globalizada y la continua apropiación privada nunca ha sido más aguda” (Ireland, 2018).

Frente a esta situación, y ante la reiterada evidencia de la gravedad de los comportamientos de las grandes empresas societarias y de la inocuidad de la filosofía de la RSC voluntaria, algunos autores -desde posiciones de reivindicación de un mercado más puro y menos distorsionado- vienen defendiendo la eliminación de la responsabilidad limitada del accionariado. Una medida que, de esa forma genérica e indiferenciada, implicaría, como recuerda Ireland, una devaluación de la segunda característica fundacional de la sociedad anónima: el principio de la personalidad jurídica autónoma de la sociedad, identificando más estrechamente (totalmente) a la empresa con sus accionistas. Algo que, por sí solo -recuerda también Ireland- no ayudaría a resolver los graves problemas sociales que provocan las grandes empresas. Fundamentalmente, porque olvida algunos aspectos esenciales en las grandes corporaciones de nuestro tiempo:

1) Que la inmensa mayoría de los accionistas son simples inversores, absolutamente desvinculados de la gestión y del control y sin posibilidad real de una implicación mínimamente efectiva (son simples inversores mucho más cercanos a prestamistas/ tenedores de deuda que a verdaderos socios de la empresa). Como escribe Ireland, “la rígida separación teórica entre accionistas (con derechos en la empresa y contra ella) y obligacionistas (con derechos contra la empresa pero nunca en la propia empresa) se derrumba en la realidad económica contemporánea” (Ireland, 2018).

2) Que en las empresas societarias anónimas, por tanto, los accionistas no pueden seguir siendo considerados los propietarios de la empresa, como una corriente académica cada vez más amplia sostiene y como el propio Ireland ha argumentado con solidez reiteradamente. Simplemente son propietarios pasivos de sus acciones (cuya gestión cada vez más se delega en entidades financieras), con inversiones (y por tanto, con riesgos) frecuentemente muy repartidas y cambiantes, con débil compromiso con la empresa (por la facilidad de salida que posibilita la gran liquidez de las acciones y por el propio reparto de riesgos entre diferentes empresas) y, eminentemente, externos a ella.

Ciertamente, las acciones generan determinados derechos (en la práctica, básicamente de cobro de dividendos en función de los beneficios y de participación y voto en las juntas generales), pero derechos que no suponen ningún título de propiedad sobre la compañía ni sobre ninguno de sus activos: más aún, ni siquiera sobre los capitales aportados, que en el momento de la formalización de la compra de las acciones pasan a ser propiedad de la empresa y que no pueden ser reclamados en caso de que los accionistas quieran dejarla (sino que, como es evidente, los accionistas solo pueden vender sus acciones al valor que en ese momento tengan en el mercado).

Y eso únicamente en el cada vez menos habitual caso de que hayan adquirido las acciones en el mercado primario, porque la inmensa mayoría de accionistas se limitan a ser compradores y vendedores de títulos en el mercado secundario. La propiedad de la empresa por los accionistas no es, en este sentido, sino un mito (que el Derecho Mercantil dominante se resiste a reconsiderar, pese a que incluso el análisis económico ortodoxo más avanzado lo ha recocido desde hace años)[1].

3) Que, en este sentido, los accionistas no son los únicos partícipes en la actividad empresarial con derechos legítimos para participar en su gobierno y para reclamar que se gestione de acuerdo, ni única ni prioritariamente, con sus intereses. Ni son sus prioritarios ni son de ninguna forma incuestionables los argumentos esgrimidos por la teoría económica liberal para justificar que desempeñan en la empresa un papel especialmente esencial, prioritario y particularmente vulnerable (por la pretendidamente mayor debilidad de sus contratos con la empresa frente a los demás actores que en ella participan). Papel que exige que se les confiera el derecho a gobernar con exclusividad la empresa como instrumento de defensa de sus intereses, lo que posibilita la mejor gestión y la máxima eficiencia posibles (puede verse un resumen de estos argumentos en el capítulo 17 de este libro).

Por eso, como ha señalado Ireland, es necesario “…disipar no sólo el mito de la propiedad corporativa de los accionistas, sino también otros mitos que sirven para legitimar sus derechos de gobierno” (Ireland, 2003).

4) Que, en este contexto, la personalidad jurídica autónoma y diferenciada de la empresa refleja su carácter específico, como institución que no es propiedad de nadie, sino que es una entidad de carácter social cuya actividad es resultado ineludible de la participación de diferentes actores esenciales (y particularmente del factor trabajo, que es parte constitutiva imprescindible, de forma que -en opinión de quien esto firma- solo hay actividad empresarial y empieza a funcionar la empresa cuando la sociedad mercantil inicial contrata trabajo). En consecuencia debe gestionarse en función de los intereses de todos esos partícipes (y no del interés exclusivo de los accionistas).

Por todo ello, frente a la solución liberal de eliminar genéricamente la responsabilidad limitada de los accionistas como único remedio de la irresponsabilidad congénita de la sociedad anónima (y frente a la constatada insuficiencia de la filosofía voluntaria de la RSC), Ireland propone dos actuaciones (que quien esto escribe entiende que corresponden a plazos temporales diferentes, aunque Ireland no lo señala expresamente).

En primer lugar, y con especial aplicación a las corporaciones transnacionales y a todos los grupos empresariales, eliminar de forma selectiva la limitación de la responsabilidad legal, planteando la plena responsabilidad solo para los accionistas mayoritarios o con volumen de accionariado suficiente para influir en la orientación de la empresa (y muy especialmente para las empresas matrices de los grupos empresariales, auténticas propietarias de sus filiales y con total capacidad de incidencia en su actuación), pero manteniendo la responsabilidad limitada para los accionistas minoritarios (que no disponen en la práctica de capacidad efectiva de gobierno y control de la empresa)[2]. Algo que tiene especial importancia para la que quizás es la causa más importante en la actualidad de los problemas sociales y ambientales que generan las grandes empresas: la dificultad legal de imputar a las empresas matrices los comportamientos socialmente negativos de sus filiales, por la responsabilidad limitada de la que las matrices -como todos los restantes accionistas- disfrutan, lo que las permite desresponsabilizarse de los comportamientos de sus filiales. Con las propias palabras de Ireland, “cuando la forma jurídica de la sociedad es utilizada (o manipulada) por grupos de empresas (o por individuos), la solución al comportamiento irresponsable de las empresas no consiste en despojar a las empresas matrices de los derechos de control, sino en `levantar el velo´, negando la personalidad corporativa independiente a las empresas filiales y negando a las empresas matrices la protección de la responsabilidad limitada” (Ireland, 2010).

En segundo lugar, y con carácter general para todas las empresas (pero en un proceso que me temo que no es posible concebir de forma inmediata), frente al monopolio del poder de gobierno corporativo que la ley confiere a los accionistas, la solución, insiste Ireland, solo puede radicar en una profunda “…reconceptualización de la empresa en la que se tome más en serio su existencia separada y se deseche la idea de que es una empresa privada propiedad de los accionistas”(Ireland, 2010), entendiéndola, antes que “como un objeto susceptible de ser poseído”, “como una red de relaciones sociales y productivas” (Ireland, 2003).

Una reconceptualización que no sería más que un nuevo paso -ahora por fin, en función de los intereses generales- en la evolución de las sociedades anónimas. Entidades que -como Ireland ha evidenciado reiteradamente a lo largo de sus trabajos- son “una construcción jurídica contingente” que ha ido cambiando con el curso del tiempo hasta alcanzar su forma actual, en un proceso que -como antes se ha apuntado-  “…no ha sido el producto económicamente determinado de una evolución impulsada por la eficiencia. Más bien, ha sido, en gran parte, el producto del creciente poder político y de la influencia de la clase propietaria financiera” (Ireland, 2003).

Aspectos todos, desde luego, controvertidos, pero -creo- de indudable interés y  que pueden ayudar a plantear el debate sobre el estatuto y las repercusiones sociales de las grandes empresas sobre bases frecuentemente dejadas de lado (y mucho más consistentes que las que subyacen a la filosofía voluntaria -y dominante- de la RSC). Nada mejor para quienes se interesen por ellas que la lectura de la muy sugerente obra del profesor Ireland.

Notas:

[1] Si bien hay que recordar la concentración de poder accionarial que el auge de la inversión colectiva y la expansión de los mercados financieros están posibilitando crecientemente, en instituciones, además (sobre todo los fondos de inversión), inherentemente impelidas a maximizar el rendimiento de sus partícipes y a presionar a las empresas en las que invierten a la orientación a los intereses de los accionistas. Algo que está en la base de “…la aparición de formas de gobernanza no sólo orientadas a los accionistas, sino también altamente financiarizadas y cortoplacistas” y que ha contribuido a una situación en la que “… el ejercicio del poder financiero es más eficaz que hace un siglo. Hoy en día, las instituciones financieras ejercen el poder no sólo directamente en las empresas individuales, sino indirectamente en el sector empresarial en su conjunto a través de los mercados financieros” (Ireland, 2018).

[2] Una desaparición del concepto de empresa societaria como entidad apropiable (como objeto de propiedad) que implica para Ireland algo mucho más complejo, en plena línea con las intuiciones de Marx (pero también de alguien tan alejado ideológicamente de Marx como Schumpeter):  “la desaparición de los medios de producción como propiedad privada a la que son aplicables las nociones de “propiedad”, con sus connotaciones de exclusividad y exclusión…  Es por ello que para Marx el surgimiento de la sociedad anónima moderna representaba `la abolición del capital como propiedad privada en el marco de la propia producción capitalista… la producción privada sin el control de la propiedad privada´. Y que para Schumpeter la sociedad anónima moderna `eliminó la vida de la propiedad [privada]´, marcando la desaparición de `la figura del propietario y con ella el interés específicamente propietario´ e ilustrando cómo el capitalismo socava su propio marco institucional” (Ireland, 2003). Se tratan con más detalle estas intuiciones en Ireland (2018).

 

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